7月18日，歐盟對(duì)谷歌開出天價(jià)罰單：51億美金。

罰款的理由是谷歌利用安卓系統(tǒng)的壟斷地位，讓谷歌自己的比價(jià)應(yīng)用軟件在網(wǎng)絡(luò)搜索中排在前列，觸犯了反壟斷法規(guī)。過去10年，歐盟也對(duì)微軟、亞馬遜、英特爾、臉書、蘋果公司做出過類似處罰。

為什么這些公司不能無限制地憑借自己的技術(shù)專利獲取利潤(rùn)？歐盟的做法體現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)的現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)觀。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為中美貿(mào)易爭(zhēng)執(zhí)要點(diǎn)的時(shí)刻，弄懂歐盟是怎樣把道理講清楚的，這對(duì)中國(guó)企業(yè)有現(xiàn)實(shí)意義。

世上的道理有三種：科學(xué)的，信仰的，游戲的。科學(xué)道理必須可以證偽，即暫時(shí)有用，但終究被更合理的替代。信仰的道理往往自我循環(huán)論證，故永遠(yuǎn)正確。游戲的道理沒有什么正確或錯(cuò)誤，各方約定俗成而已，就像麻將牌的各種打法。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的道理難講清楚，因?yàn)樗N都沾邊。得益于監(jiān)管者、學(xué)者、媒體和政治人物的長(zhǎng)期配合行動(dòng)，歐盟把道理講得入木三分。美國(guó)方面，除了新聞報(bào)道，也無法掀起大風(fēng)浪。歐盟講道理的方法值得我們借鑒。

歐盟有資格對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)去“神圣化”，因?yàn)樽钤绲膶＠Ｗo(hù)發(fā)生在15世紀(jì)的威尼斯和佛羅倫薩城邦（1474年），最先的專利立法發(fā)生在17世紀(jì)的英國(guó) （1623年），“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”概念第一次受國(guó)際認(rèn)可是在1883年的巴黎大會(huì)。它包括專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密、版權(quán)。所以，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不是什么天賦權(quán)利，而是各方勢(shì)力談判和妥協(xié)的歷史產(chǎn)物。知識(shí)產(chǎn)權(quán)過去是，今天是，未來仍是博弈過程和動(dòng)態(tài)平衡現(xiàn)象。在立論伊始，把知識(shí)產(chǎn)權(quán)上升到神圣地位的一方都是試圖建立起一種先設(shè)的價(jià)值判斷（信仰的道理），都不是基于事實(shí)的判斷。

科學(xué)的道理是基于事實(shí)的判斷，并且可以證偽。以事實(shí)為依據(jù)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是專利，是否激發(fā)了社會(huì)發(fā)明創(chuàng)造，是否提高了社會(huì)福利，是否促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)？以表面常識(shí)去想，也許應(yīng)該如此。但是，半個(gè)世紀(jì)以來，美國(guó)權(quán)威機(jī)構(gòu)（美聯(lián)署、美國(guó)國(guó)家經(jīng)濟(jì)研究所、斯坦福大學(xué)、華盛頓大學(xué)）經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)有一系列的研究。結(jié)論是一致的：沒有。

專利保護(hù)似乎只與一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)正相關(guān)：專利保護(hù)越強(qiáng)，技術(shù)傳播范圍越廣。研究也發(fā)現(xiàn)另外一個(gè)事實(shí)：在對(duì)國(guó)外專利保護(hù)較弱的國(guó)家，本國(guó)技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造的成果提高。

當(dāng)下流行的《我不是藥神》讓一些人好生羨慕印度低價(jià)的仿生藥。它與印度政府長(zhǎng)期以來對(duì)國(guó)外醫(yī)藥專利的政策有關(guān)：1）申請(qǐng)過程困難；2）保護(hù)期限短；3）國(guó)家可以根據(jù)嚴(yán)峻情況強(qiáng)制要求國(guó)外藥廠發(fā)生產(chǎn)許可。即使在加入WTO后，根據(jù)TRIPS（貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條例），印度和巴西也常啟動(dòng)第三條。

1999年，微軟的比爾·蓋茨表示：如果過去的專利環(huán)境像今天這樣，那么我們今天看到的許多發(fā)明創(chuàng)造是不可能發(fā)生的。在最近一期《國(guó)際商業(yè)研究》上，彭維剛（Mike Peng）等四位學(xué)者通過歷史和制度分析，說明國(guó)際市場(chǎng)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)紛爭(zhēng)始終是一個(gè)拉鋸談判的動(dòng)態(tài)平衡過程。今天把知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)神圣化的國(guó)家在19世紀(jì)到20世紀(jì)曾經(jīng)是刻意阻礙外國(guó)專利和版權(quán)登記的國(guó)家。在談到盜版困境時(shí)，兩位研究者（K. Raustiala and C. Sprigman）嚴(yán)肅地玩笑道：美國(guó)應(yīng)該認(rèn)清自己的盜版歷史，別太較真。

由此看來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不能從信仰的道理去循環(huán)論證，它也被科學(xué)道理證偽。那么它是怎樣獲得合法性的呢？從制度發(fā)展的歷史沿革觀之，它就是一種各方博弈的游戲規(guī)則。而這樣的游戲規(guī)則有時(shí)是反生產(chǎn)力，甚至荒謬的。

按照各國(guó)專利申請(qǐng)的一般要求，申請(qǐng)的專利應(yīng)該符合三個(gè)基本條件：1）不是顯而易見的常識(shí)；2）沒有在過去的技藝中出現(xiàn)過；3）必須有用。但我們?？吹綖E用專利的現(xiàn)象。

1999年，網(wǎng)絡(luò)電商亞馬遜申請(qǐng)“一鍵購物”（One Click Ordering）這個(gè)詞為獨(dú)家專利。它竟然也被批準(zhǔn)。它在2006年被駁回，修改后，2007年又被接受。2010年，NTP以專利侵權(quán)為由控告加拿大的藍(lán)莓手機(jī)（Research in Motion），后者賠了6億美金。等到2016年，法官再次判決訴訟無效時(shí)，錢已經(jīng)要不回來了。它成為“專利要挾”（Patent Troll）的經(jīng)典案例。

版權(quán)法規(guī)也有深深的游說烙印。美國(guó)國(guó)會(huì)1976年和1988年二次修改法案，延長(zhǎng)版權(quán)保護(hù)期限至作者身后70年。它被稱為“保護(hù)米老鼠法案”，因?yàn)樗菫榈纤鼓峁颈Ｗo(hù)自己的版權(quán)而量身定制的。

所以，讓我們澄清關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各種似是而非的說法。如果它是倫理價(jià)值判斷（信仰的），它不應(yīng)該由一國(guó)強(qiáng)加到另一國(guó)，而應(yīng)該是基于歷史發(fā)展過程的協(xié)商和共識(shí)。如果講科學(xué)道理，結(jié)論已經(jīng)明確，它與創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展沒有必然聯(lián)系。剩下的只有一條，它是一種游戲規(guī)則，是制度博弈的歷史產(chǎn)物。

1958年，《美國(guó)的知識(shí)生產(chǎn)與分配》的作者，著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家馬克盧普（Fritz Machlup）在國(guó)會(huì)作證時(shí)表示：根據(jù)我們現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)，假如不存在專利制度，國(guó)會(huì)去建立它將是極其不負(fù)責(zé)任的。不過，既然它已經(jīng)存在這么久，建議取消專利制度也是不負(fù)責(zé)任的。

美聯(lián)署和國(guó)家經(jīng)濟(jì)研究所的幾位權(quán)威經(jīng)濟(jì)學(xué)家（M. Boldrin, D. Levine, P. Moser）的研究表明，1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)是制度發(fā)展過程中法律博弈的產(chǎn)物。2）往往是既得利益者要求保護(hù)。3）過分的專利保護(hù)已經(jīng)演變?yōu)閷＠獟逗蛯＠妭涓?jìng)賽。4）由于擔(dān)心高昂的訴訟費(fèi)用，新興企業(yè)在成熟技術(shù)市場(chǎng)裹足不前。5）即使在最受關(guān)注的醫(yī)藥領(lǐng)域，專利擁護(hù)者關(guān)于“巨額固定成本回收”的假設(shè)也是不成立的。新藥研發(fā)成本最高的第三期臨床試驗(yàn)完全可以有不同的低價(jià)選擇。換言之，專利藥的壟斷價(jià)格是人為制造的。6）公共政策制定者有責(zé)任遏制專利尋租行為，維護(hù)社會(huì)福利。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)完整理論的武裝下，歐盟才可能有禮有節(jié)地制止像谷歌這樣的企業(yè)新型專利壟斷行為。道理如下——

目前，歐洲手機(jī)已有超過80%運(yùn)行著安卓系統(tǒng)。安卓系統(tǒng)是開源的，但它的平臺(tái)技術(shù)壟斷地位方便了谷歌配套產(chǎn)品和服務(wù)獲取不公平的市場(chǎng)機(jī)會(huì)。通過分析17億次網(wǎng)上搜索結(jié)果，歐盟發(fā)現(xiàn)，谷歌自己的比價(jià)應(yīng)用軟件獲得隱形優(yōu)先排列。而互聯(lián)網(wǎng)上，排名前10的壟斷了95%的消費(fèi)者搜索選擇，排名第一的得到35%的搜索選擇。

安卓平臺(tái)價(jià)值很大程度上得益于“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”。安卓技術(shù)形成標(biāo)準(zhǔn)后影響到后來者的選擇。對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的路徑依賴讓谷歌技術(shù)能對(duì)使用者商業(yè)隱形“劫持”（holdup）。結(jié)果，網(wǎng)絡(luò)效果和劫持效果“內(nèi)部化”（Internalities）為谷歌不對(duì)等的市場(chǎng)權(quán)力。谷歌利用市場(chǎng)權(quán)力隱形優(yōu)先排序自己的應(yīng)用軟件就已經(jīng)是通過壟斷需求關(guān)系的尋租行為。它直接傷害公平競(jìng)爭(zhēng)，阻擾新的發(fā)明創(chuàng)造。它在為自己帶來超額回報(bào)的時(shí)候損害社會(huì)福利。

因此，無論從信仰的道理（公平競(jìng)爭(zhēng)和社會(huì)福利），還是科學(xué)的道理（事實(shí)上阻礙新的發(fā)明創(chuàng)造），還是游戲規(guī)則的道理（法律法規(guī)博弈上，國(guó)家/歐盟是莊家，谷歌已經(jīng)被警告過），歐盟都有充分理由堅(jiān)持自己的現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)立場(chǎng)。據(jù)此，歐盟對(duì)谷歌開出史無前例的巨額罰款。

對(duì)中國(guó)面臨的內(nèi)外知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，歐盟的策略有太多可以借鑒之處。一方面，我們意識(shí)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有制度發(fā)展的必然性，認(rèn)識(shí)到目前制度建設(shè)的不足。另一方面，我們要有講道理的能力和敢于直面外國(guó)挑戰(zhàn)者的勇氣。在國(guó)際貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)問題上，只有了解歷史，依賴全球范圍的學(xué)術(shù)研究成果，我們才能以彼之矛攻彼之盾。與金融貨幣爭(zhēng)端相比，未來的全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)之爭(zhēng)更加復(fù)雜，更加需要監(jiān)管者、學(xué)者、媒體和政治家之間協(xié)同合作。

金融資本全球競(jìng)爭(zhēng)之后，即將到來的是全球智慧資本的競(jìng)爭(zhēng)。當(dāng)下中美貿(mào)易間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)之爭(zhēng)只是序幕。現(xiàn)在準(zhǔn)備猶未為晚。

（本文作者鮑勇劍是加拿大萊橋大學(xué)迪隆商學(xué)院終身教授，復(fù)旦大學(xué)管理學(xué)院EMBA特聘教授。）