記者 | 王鑫

8月17日，全國首例公司債券欺詐發(fā)行案二審如期在浙江省高級人民法院開庭，各上訴人與被上訴人的代理人共14人出庭。（詳見：【獨家】五洋債案二審開庭前夕，部分投資者與德邦證券達成“全額賠付本金”和解）

本次庭審采用線上直播審理，從上午9時開始，持續(xù)至下午6點，界面新聞記者全程旁聽了庭審。正式開庭前的5月17日，浙江高院舉行了二審?fù)デ皶h。各上訴人與被上訴人的代理人均出席，庭前會議亦持續(xù)了1天。

五洋債案是全國首例公司債券欺詐發(fā)行案，也是全國首例證券糾紛領(lǐng)域適用代表人訴訟制度審理的案件。

2020年12月31日，杭州市中級人民法院做出一審判決，陳志樟（五洋建設(shè)董事長）、德邦證券、大信會計師事務(wù)所（下稱大信所）承擔(dān)487名自然人投資者合計7.4億元債務(wù)本息的連帶賠償責(zé)任，錦天城律所和大公國際資信評級有限責(zé)任公司（下稱大公國際）分別在5%和10%范圍內(nèi)承擔(dān)上述債務(wù)的連帶賠償責(zé)任。（詳見【深度】“看門人”裝睡還是走神？五洋債案判罰震動金融圈）

二審中，上訴人為德邦證券、大信所、大公國際、錦天城律所，被上訴人為王放、孔令嚴、陳正威、葉春芳等487名個人投資者，本案原審被告為五洋建設(shè)及其實控人陳志樟。

法庭調(diào)查結(jié)束后、上訴各方陳述第一輪辯論意見前，合議庭歸納了本案在程序性問題和實體性問題方面的共計9個爭議。

其中，程序性問題共6個：1、五洋已進入破產(chǎn)程序，是否先應(yīng)申報債權(quán)后再訴訟？2、給付之訴還是確認之訴？3、合同之訴還是侵權(quán)之訴？4、大公國際、錦天城無行政處罰，可否確認其民事責(zé)任？5、一審中，法院是否存在限制當事人訴訟權(quán)利的行為？6、因債券發(fā)行人五洋建設(shè)進入破產(chǎn)程序，本案應(yīng)否中止審理？

實體性問題有3個，分別為：1、本案的揭露日如何認定？2、虛假陳述行為與投資人的損失是否存在因果關(guān)系？3、證券服務(wù)機構(gòu)應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任大小如何認定？

德邦證券代理律師：請求糾正一審錯誤判決，不要“胡子眉毛一把抓”

上訴方在辯論階段率先出招，四家中介機構(gòu)堅持認為自身不存在過錯。

德邦證券的代理律師孫仕琪在二審中再次重申，德邦證券對五洋建設(shè)的虛假陳述行為不存在過錯。

其依據(jù)為，證監(jiān)會對五洋建設(shè)的行政處罰預(yù)先告書顯示，監(jiān)管機構(gòu)僅認定了五洋建設(shè)存在一起虛假陳述行為，即通過虛減應(yīng)收賬款虛增利潤，從而騙取公司債的發(fā)行資格。不過，這一行為發(fā)生在2012-2014年間，彼時五洋建設(shè)的審計機構(gòu)并非德邦證券，公司也未與五洋建設(shè)合作，不存在合謀。

孫仕琪訴稱，對于財務(wù)和審計問題，主承銷商僅承擔(dān)一般注意義務(wù)，而非特殊注意義務(wù)。德邦證券認為自身在某些事項中存在過錯，但這些過錯和虛假陳述行為之間存在區(qū)別。

對于責(zé)任大小，德邦證券代理律師表示，本案是按份連帶，而非普通連帶，“中介機構(gòu)要在自己過錯的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，部分連帶才是最合理的一個判決，不要胡子眉毛一把抓，請求法院糾正一審法院的錯誤判決，厘清因果關(guān)系，畢竟法院也是法律的看門人?！?/p>

大信所的代理律師亦堅持認為，五洋建設(shè)應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款對抵的賬務(wù)處理，具有會計合理性和準則依據(jù)，大信所不存在出具不實審計報告的故意，而至多存在輕微過失，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，大信所只應(yīng)在一定范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

對于本案的因果關(guān)系，大信所代理律師當庭認為，案涉對抵的財務(wù)處理并不影響投資者對五洋建設(shè)償債能力的判斷，投資者的決策與損失和大信所的審計報告之間并沒有因果關(guān)系。

他舉例稱，案涉對抵事項雖然導(dǎo)致五洋建設(shè)多計利潤，但經(jīng)證監(jiān)會追溯調(diào)整錯誤，五洋建設(shè)最近3年平均可分配利潤為90,00,360.08元，與案涉一年債券利息100,000,352元，僅相差992.32萬元，微小的差額不足以影響投資者的投資判斷。

“五洋建設(shè)公司債的總規(guī)模是13.6億元，大信所審計報告中的財務(wù)信息，可以保證投資者對于五洋建設(shè)在12.3億元債券范圍內(nèi)是否具有償債能力做出判斷，也就是說，針對12.3億元債券發(fā)行行為，投資者獲取的信息是真實的，大信所不存在欺詐發(fā)行和虛假陳述行為。”代理律師表示。

錦天城律所和大公國際的代理律師均認為，公司在本案當中不存在虛假陳述行為，也不存在主觀過錯，相應(yīng)行為和原告的損失之間不存在因果關(guān)系。

錦天城律所認為，其不存在違法行為和過錯，證監(jiān)會的調(diào)查沒有作出行政處罰，從證監(jiān)會對德邦證券的處罰來看，明確認定是虛假陳述的行為僅有財務(wù)對抵。對于投資性房產(chǎn)事項是認為中介機構(gòu)履職存在問題，是有錯誤的，但是并沒有做出這是虛假陳述的認定。

大公國際認為，其存在何種虛假陳述，被上訴人在一審中并未進行充分的舉證，一審法院裁定其存在過錯，但過錯在侵權(quán)要件當中是一個主觀要件。

對于損失的因果關(guān)系，錦天城律所認為，五洋建設(shè)違約或破產(chǎn)，主要是多地工程虧損、經(jīng)營狀況惡化、多元化擴張導(dǎo)致資金緊張，這些因素在考慮損失賠償時應(yīng)當考慮。

大公國際的代理律師認為，五洋建設(shè)最終喪失償付能力，是受到了多種因素的影響，但是這些因素均與最初發(fā)生的欺詐發(fā)行行為以及涉及勤勉盡職事項的沈陽五洲房產(chǎn)出售事項無關(guān)。因此大公國際所涉案的這行為與投資者的交易沒有因果關(guān)系。

訴訟代表人律師：中介機構(gòu)從“集體作弊”到“集體逃避”

對于上述上訴人提出的辯論意見，訴訟代表人王放的代理律師潘小飛表示，“上訴人曾經(jīng)是集體作弊，如今是集體逃避”。

訴訟代表人孔令嚴的代理律師羅敏如指出，上訴人故意混淆虛假陳述概念，她指出，虛假陳述行為不僅僅包括虛假記載，還包括重大遺漏、誤導(dǎo)性陳述等。具體到本案，表現(xiàn)為中介機構(gòu)在應(yīng)收應(yīng)付對抵、虛增利潤、應(yīng)收賬款的回收風(fēng)險、沈陽五洲商業(yè)地產(chǎn)一號樓的資產(chǎn)評估等問題上進行了虛假陳述。

“從結(jié)果上來說，恰恰是五洋建設(shè)引用了中介機構(gòu)所出具文件的內(nèi)容，導(dǎo)致募集說明書存在虛假陳述。而上述中介機構(gòu)在募集說明書中聲明，公司已對募集說明書及其摘要進行了核查，確認不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大的遺漏，并對其真實性、準確性和完整性承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！迸诵★w指出。

潘小飛續(xù)指，德邦證券在本案中承擔(dān)特別注意義務(wù)，根據(jù)相關(guān)準則，主承銷商對發(fā)行人的營業(yè)收入狀況、資產(chǎn)情況、債權(quán)債務(wù)情況等發(fā)行人是否符合債券發(fā)行條件的基礎(chǔ)事項和重大風(fēng)險事項，承銷機構(gòu)應(yīng)當充分開展盡職調(diào)查，予以審慎核查。

此外，從承銷費來看，大信所兩期債券發(fā)行累計收取30萬元報酬，而德邦證券收取的費用是大信所的30多倍。“如果大信所應(yīng)當對財務(wù)審計承擔(dān)特別注意義務(wù)，那么德邦證券的注意范圍肯定比大信要多得多，而且更高，這是關(guān)于德邦的特別注意義務(wù)的來源?！?/span>

此外，潘小飛還在庭審中表示，大信所、錦天城律所、大公國際均未履行核查義務(wù)，雖然錦天城律所、大公國際未被行政處罰，但這不是其完全勤勉盡責(zé)的依據(jù)。

在因果關(guān)系方面，潘小飛認為，本案虛假陳述存在重大性。截至2015年底，五洋建設(shè)應(yīng)收賬款占總資產(chǎn)的30%，投資性房地產(chǎn)占總資產(chǎn)的39%，但是兩個數(shù)據(jù)都不準，上訴人對數(shù)據(jù)進行了虛假陳述。

羅敏如指出，五洋債的發(fā)行不符合公開發(fā)行債券的實質(zhì)條件，這是一種實質(zhì)上的欺騙和不誠信行為，不會因為說縮減一下發(fā)行規(guī)模就變得合法了。

“五洋建設(shè)是一支‘假債’，它本來就是一只不應(yīng)該發(fā)行的債權(quán)，才導(dǎo)致投資者進行買入，是造成投資者損失的根本性的原因，這一點就可以足以來推翻所有上訴人所謂的買入之后的其他原因?qū)挠绊?。”潘小飛稱。

損失如何鑒定？雙方分歧巨大

由于債券發(fā)行人五洋建設(shè)已經(jīng)進入破產(chǎn)程序，巨額的債務(wù)將由中介機構(gòu)承擔(dān)，勢必對公司的經(jīng)營和發(fā)展產(chǎn)生重大影響，因此，庭審現(xiàn)場重點辯論了案件揭露日、損失賠償依據(jù)等問題。

案件揭露日是指虛假陳述在全國范圍發(fā)行或者在報刊、電臺、電視臺等媒體上首次被公開揭露之日，一般而言，只有在實施日至揭露日期間買進，并且在揭露日之后繼續(xù)持有該公司股票的虧損投資者，才能被認定為與虛假陳述行為具有因果關(guān)系。

換言之，在揭露日之后買進的投資者，或難以得到賠償。

對于揭露日的判定，上訴人內(nèi)部存在一定的不同意見。

德邦證券代理律師、大公國際代理律師認為，揭露日應(yīng)為2016年12月28號，即五洋建設(shè)被列為失信被執(zhí)行人開始。

錦天城律所認為，揭露日應(yīng)當定在2017年的7月6號，這一天是五洋建設(shè)停牌以后復(fù)牌交易的第一天。

大信所的代理律師認為，本案虛假陳述行為的揭露日應(yīng)為2016年4月27日，即五洋建設(shè)因違規(guī)挪用債券融資資金被上海證券交易所進行處分之日。

被上訴人方對于揭露日的認定較為統(tǒng)一，均認同一審法院的判決，即2018年1月19日，當天德邦證券收到證監(jiān)會行政處罰告知書。

投資者的損失賠償額如何確定？雙方分歧巨大。德邦證券代理律師孫仕琪認為，本案屬于侵權(quán)責(zé)任糾紛，投資者的損失應(yīng)當是實際損失，并非債券的票面價值。

大信所認為，作為債券服務(wù)機構(gòu)，如果因其虛假陳述行為給投資者造成損失的，其損害賠償范圍不當然等同于債券發(fā)行人向投資者兌付本息的責(zé)任。投資者的損失應(yīng)當以實際發(fā)生的損失為限，不能將虛假陳述造成的損失與債券本息等同。

被上訴人的代理律師潘小飛認當庭表示，不認可上訴人應(yīng)當采用資金損失的說法。實際損失的范圍包括利息以及逾期利息，因為債券涉及到預(yù)期可得利益的問題，如果投資者購買了5元的債券，正常情況下可得到的預(yù)期的利益是包括期內(nèi)的利息以及逾期的利息。

羅敏如律師表示，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，投資人的損失賠償范圍包括票面本金、票面利息、逾期利息以及因索賠而產(chǎn)生的合理費用。本案中，投資者也提交了對賬單等材料，一審法院以及德邦證券機構(gòu)也主動拉取了投資人的交易明細材料，那么一審判決據(jù)此進行判決是合法合規(guī)的。

此外，庭審現(xiàn)場，德邦證券、錦天城律所等中介機構(gòu)的代理律師請求法院對投資者的損失做鑒定，其依據(jù)為，投資者的實際損失并非完全由虛假陳述導(dǎo)致，還存在系統(tǒng)性重大風(fēng)險、五洋建設(shè)經(jīng)營不善、實控人挪用資金等行為，中介機構(gòu)的過失在諸多導(dǎo)致?lián)p失的原因中占比多少，應(yīng)當進行鑒定，作為最終判罰依據(jù)。